Intro 00:00: Welcome Robert Walters Powering Potential Podcast, where we speak to business leaders around the globe to bring you the latest trends and insides from the World of work.
Thomas Hartenfels 00:20: Jörn Kuhn ist Partner der Anwaltssozietät Openhoff und berät deutsche und internationale Unternehmen in allen arbeitsrechtlichen Fragestellungen. Herr Kuhn ist gemeinsam mit seinem Team spezialisiert auf Restrukturierungen und Insolvenzrecht und sein Tagesgeschäft sind dabei Verhandlungen mit Gewerkschaften und Betriebsräten sowie Beratung bei M&A-Transaktionen. Jörn Kuhn berät Unternehmen ebenfalls in Fragen des Fremdpersonaleinsatzes. Die Themenfelder Arbeitnehmerüberlassung, Industrie, Dienstleistungen per Dienst und Werkverträgen sowie die Vertragsgestaltung mit freiberuflichen Experten sind hierbei sein Tagesgeschäft. Da dieses Tätigkeitsfeld unser Gemeinsames ist in Teilen, möchten wir uns heute genau darüber mit ihm unterhalten. Herzlich willkommen, Herr Kuhn.
Jörn Kuhn 01:11: Ja, vielen Dank, Herr Hartenfels. Und dann freue ich mich auf unser Gespräch.
Thomas Hartenfels 01:19: Können Sie uns einmal erklären, Herr Kuhn, wieso eigentlich Selbstständigkeit strittig sein kann?
Jörn Kuhn 01:30: Ich versuche es kurz zu machen. Die meisten Juristen neigen ja dazu, auszuholen. Das Problem ist, dass ein Selbstständiger sehr häufig auch bei einem Mandanten, Kunden vor Ort sitzt und sehr stark mit dem Kunden zusammenarbeitet und sich dann eine juristisch gesehene Eingliederung in den Betrieb ergibt. Da komme ich leider noch drauf zu und dadurch verschwimmen die Grenzen zwischen der Selbstständigkeit und der abhängigen Beschäftigung, sodass es dann sehr schnell dazu geht, dass man über die Frage stolpert ist der selbstständige Arbeitnehmer, was dann die Folge hat, dass er eben auch der Sozialversicherung unterliegt?
Thomas Hartenfels 02:17 :Wer entscheidet denn darüber, ob man ein tatsächlicher oder nur ein scheinbarer Selbstständiger ist?
Jörn Kuhn 02:27: Die Entscheidung wird letztlich durch andere Instanzen gemacht als durch einen selber. Natürlich entscheidet der Selbstständige für sich, das ist sein Plan ist, als Selbstständiger, als Freelancer tätig zu sein. Aber die Fälle, die es dann zu beurteilen gibt und deren Beurteilung erfolgt erst meistens dann im Nachgang häufig durch, sei es die Deutsche Rentenversicherung Bund, wenn sie bei den Sozialversicherungen Prüfungen bei den Unternehmen vor Ort ist oder das Finanzamt oder auch mal eine Compliance Einheit innerhalb eines Unternehmens, die dann auch regelmäßig prüft, ob Selbstständige, die beschäftigt werden innerhalb von Einheiten tatsächlich Selbstständige sind. Ja und zu guter Letzt haben auch häufig Arbeitsgerichte mit solchen Fällen zu tun. Wenn der Selbstständige dann doch meint, er wäre Arbeitnehmer und wie ein solcher zu behandeln. Solche Fälle gibt’s ja auch.
Thomas Hartenfels 03:33: Und da haben sie jetzt einerseits ja offizielle Stellen, andererseits sozusagen Freiwillige des Unternehmens genannt, wie die Compliance Abteilung. Ich sage jetzt mal freiwillig dazu, dass man sagen kann, es gibt ja verschiedene Tools, um die Risiken zu minimieren. Was kann da Ihrer Ansicht nach hilfreich sein? Welches Zusammenspiel?
Jörn Kuhn 03:58: Also für uns ist immer ganz wichtig, dass die Vertragsdokumentation, die das Zusammenspiel zwischen dem Freelancer und dem Unternehmen abbildet, sauber gestaltet ist. Das fängt schon bei der Gestaltung der Vergütungsfrage an. Wenn man seine Monatsvergütung reinschreibt, dann ist das für den externen Prüfer insbesondere der Deutschen Rentenversicherung Bund immer ein Alarmsignal. Sowas sollte man beispielsweise nicht machen, aber es geht dann natürlich auch weiter. Und das ist für uns noch viel wichtiger als der Vertrag, dass es Spielregeln gibt der Zusammenarbeit. Sprich, dass wir, wenn wir Unternehmen beraten, in dem Kontext ganz klar auch dort Vorgaben hinterlegen, wie jetzt Externe in Projekte eingebunden werden und dass diese Spielregeln ganz klar und transparent sind. Gegenüber dem Teamleiter, dem Team, aber auch gegenüber dem Externen. Dass er beispielsweise dann nicht, wenn es in einem Projekt-Meeting auf einmal kippt, in die generelle Urlaubs- und Ferienplanung, dass er dann da nicht mehr dabei sein sollte. Ich weiß, dass das in der Praxis häufig schwer umsetzbar ist, aber allein die Dokumentation solcher klaren Regelungen hilft schon. Wenn es dann zu strittigen Fällen kommt, dass man sagt, wir haben diese Vorgaben gehabt, wir haben uns auch immer bemüht, diese einzuhalten.
Thomas Hartenfels 05:34: Das hört sich nach einem administrativen und auch einem Lernprozess für alle Seiten an. Wie kann man einen solchen Prozess aus Ihrer Sicht straff gestalten, wie Sie gerade schon gesagt haben?
Jörn Kuhn 05:51: Das ist vor allem auch ein Lernprozess in den Unternehmen, wo wir das schon vor Jahren so eingeführt haben, mit diesen Spielregeln haben wir ganz am Anfang die, als wir diese Regelung umgesetzt haben. Ich kann auch ziemlich genau referenzieren, das war alles im Zusammenhang mit der Änderung des Arbeitnehmerüberlassunsgesetzes, weil dann ja die ganze Rechtslandschaft sich noch mehr bewegt hat in dem Gesamtkontext. Da haben wir Führungskräfte, Projektleiter geschult. Also ganz intensiv. Was sind die Risiken in den Gesamtkontext? Worauf muss man achten? Und das war der erste Schritt des Lernprozesses. Und dann ist es einfach so, dass man jemanden braucht, der ihm mal im täglichen Doing einfach doch mal rüber schaut. Wir haben gerade bei Unternehmen die sehr große Projektmannschaften haben, und da sprechen wir dann darüber, dass eine Anzahl zwischen 400 und tausend Freelancern in Projekten mit arbeiten. Ist es auch so, dass wir Audit-Teams haben, die regelmäßig durch die Teams gehen und schauen: Wird das, was einmal einstudiert war auch weiterhin so gelebt und geben dann auch tatsächlich noch Hinweise. Man muss sich das jetzt nicht so vorstellen, dass da Leute rumgehen von der Personalabteilung und Abmahnungen erteilen an alle die sich nicht dran halten. Sondern tatsächlich das ganze unterstützen. Ich vergleiche das manchmal so wie so ein Scrum Master, der ja auch nur auf die Methodik achtet. Das ist ein Stück weit deren Arbeit. Aber wenn sie dann eben auch Fehler feststellen, dass sie das dann auch korrigieren.
Thomas Hartenfels 07:39: Und welche Absicht des Gesetzgebers stand denn ursprünglich hinter diesem Gesetz? Neben der Auftragsbeschaffung für Sie.
Jörn Kuhn 07:52: Ja, das Arbeitnehmerüberlassungsgesetzt und insbesondere die Änderungen im Jahre 2017 fußen ja auf einer sehr weitreichenden Diskussion im Zusammenhang mit prekären Arbeitsverhältnissen, Scheinwerkverträge, Scheindienstverträge. Der ein oder andere mag sich sicherlich an diese Begrifflichkeiten noch erinnern, dass es darum ging, dass man ja Dienstleistungen extern eingekauft hat, aber dann trotzdem tatsächlich die anderen Mitarbeiter des anderen Unternehmens letztlich in der Betriebsorganisation tätig waren. Und dann kam das Stichwort verdeckte Arbeitnehmerüberlassung hoch. Aber das, was sich da im Verhältnis zwischen zwei Unternehmen letztlich immer abgewickelt hat, mit all den Konsequenzen, die es dann gab im Zusammenhang mit der Änderung des Arbeitsüberlastungsgesetzes, ist letztlich auch spiegelbildlich auf das Verhältnis zwischen Unternehmen und Solo Selbstständigen zu sehen. Auch der Solo Selbstständige wird ja in der Regel auf Basis eines Werk- oder Dienstvertrages tätig oder eines Typen-gemischten Vertrages. Und auch hier kann es eben dazu kommen, dass das ausgenutzt wird und kippt in Richtung eines Arbeitsverhältnisses.
Thomas Hartenfels 09:13: Und gerade in dem IT-Umfeld, das Sie gerade ansprachen, halten Sie das für sinnvoll oder ist die Absicht dort erreicht worden?
Jörn Kuhn 09:28: Ich selbst vertrete die Auffassung, dass im IT-Geschäft, wenn man das alles sauber abarbeitet, sprich das, was ich vorhin gesagt habe, diese Spielregeln ein Stück weit aufstellen, kann man immer das Projektgeschäft, insbesondere auch weiterhin mit Freelancern gut zusammenarbeiten, ohne dass daraus durch objektive Beobachter letztlich Arbeitsverhältnisse festgestellt werden. Man muss sich das mal so vorstellen Ich gehe jetzt mal insbesondere auf Scrum ein, weil ich das auch schon sehr häufig mit begleitet habe. Weder der Product Owner noch der Scrum Master üben irgendein inhaltliches arbeitsrechtlich zu betrachtenes Direktionsrecht in dem gesamten Kontext aus. Das heißt, er auch der Scrum Master oder der Product Owner geben, wenn dann nur fachbezogene Weisung, sodass sich hier gerade das, was für die Frage liegt, ein Arbeitsverhältnis vor oder nicht, nämlich die Frage arbeitsrechtliches Weisungsrecht und Eingliederung, kann man schon sehr stark sagen, in diesem IT-Projektgeschäft spricht erst einmal nicht so viel für eine abhängige Beschäftigung, wenn ein Freelancer in einem solchen Team arbeitet. Vielleicht nur eine Ergänzung, es gibt Gerichte, die tendieren dazu, gar nicht mehr auf diese Frage der Ausübung des Weisungsrecht zu schauen, sondern einfach zu sagen, wir gucken nur, ob jemand eingegliedert ist, weil im Grunde auch bei Positionen im Unternehmen, die jetzt schon durch Arbeitnehmer besetzt werden, gerade höherwertige Positionen überhaupt keinen Weisungsrechten unterliegen, sondern da kommt es nur auf die Frage der Eingliederung an. Aber auch hier sehe ich es so, dass bei Freelancern diese Frage der Eingliederung sehr schnell auch abgearbeitet werden kann und auch häufig auf sachbezogene Spezifika verfolgt werden. Beispielsweise wenn man ein Notebook vom Kunden bekommt, dann bekommt man das nicht, weil der Kunde unbedingt will, dass man Arbeitnehmer wird, sondern weil nur auf diesem Notebook beispielsweise bestimmte Berechtigungen dann letztlich mit der User-ID hinterlegt sind, bestimmte Anwendungen laufen. In der Stelle stehen ja vielfach vom Kunden Anforderungen aus Sicht der IT-Sicherheit des Berechtigungsmanagements. Das lässt sich auch argumentieren. Das haben wir auch schon wiederholt in strittigen Fällen auseinandergesetzt mit der Deutschen Rentenversicherung Bund, dass gerade bei dem Punkt, hat der Externe Zugriff auf System und mit welchen Mitteln hat er Zugriff aufs System. Das eben nicht das tragende Argument ist, was für eine Arbeitnehmerschaft spricht.
Thomas Hartenfels 12:24: Und teilen Sie auch die Einschätzungen aus Ihren Erlebnissen im Mandantenkreise, dass insbesondere im IT-Bereich im Zusammenhang mit Digitalisierungsprojekten im Grunde das Vortragen der Themen gar nicht möglich wäre ohne Freiberufler.
Jörn Kuhn 12:44: Das ist so, da kann ich auch einen großen Haken drunter machen. Der Mandant, also mein Mandant, ihr Kunde sozusagen, lebt ja davon, dass er auch über Erfahrung von Dritten letztlich lernt. Wir haben das Dritte umgesetzt und das hat bei denen funktioniert. Und es kann nur dieser Transport, kann nur funktionieren über den Freelancer oder halt, wenn man es so nennen will IT-Agenturen, die ihre Mitarbeiter von links nach rechts in Projekte setzen. Es ist für die Unternehmen kaum möglich und das ist vielleicht noch der zweite entscheidende Punkt, auch dieses entsprechende Know-how aufzubauen und permanent fortzuentwickeln. Das stellt die Unternehmen vor auch vor die Frage, wo rekrutiere ich solche Leute, die sind auf dem Markt schwer zu bekommen, sodass die Unternehmen auch daraus allein aus diesem Zwang heraus diesen Weg gehen müssen und auch wollen, dass sie über Freelancer Know-how reinbekommen. Beim Aufbau von Projekten, bei der Umsetzung von Projekten. Und ich finde das auch richtig so.
Thomas Hartenfels 14:09: Und wie lauten oder würden Ihre Anregungen lauten, wenn sie zur Überarbeitung des Gesetzes befragt würden? Ich frage deswegen, weil ich auch schon, weil wir natürlich auch rege die Vorschläge der Branchenverbände wahrnehmen. Dass dort beispielsweise Vorschläge gebracht werden zu dem Thema des Tagessatzes. Einer der Intentionen soll ja sein Verhinderung prekärer Arbeitsverhältnisse. Gibt es da auch Anregungen oder Themen, die sich aus ihrem Tagesgeschäft ergeben?
Jörn Kuhn 14:44: Ich will es mal so sagen, das eine ist erstmal die Frage: Muss man das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz anpassen, ja oder nein? Und das betrifft ja erstmal nur die Frage der Verleihfirmen. Das will ich mal hier ein Stück weit außen vorlassen. Die Frage ist die der Selbstständigkeit und kann man Selbstständige besser fördern? Ich schau da ein Stück weit auch nach Österreich. Tatsächlich, weil die Österreicher fördern ja auch die Selbstständigkeit massiv. Ich will mir jetzt mal eine Branche vornehmen, die vielleicht ziemlich typisch ist, aber gerade im Bereich der Pflege, wo ich da auch ein paar Unternehmen vertrete in Österreich mit befreundeten Kanzleien, ist es so, dass die sagen, aufgrund des Pflegemangels, den es auch in Österreich gibt. In der Altenpflege werden selbstständige Personen, die diese Pflege übernehmen, insoweit gefördert, dass man sagt, die können die Selbstständigkeit ausüben. Das einzige, was sie machen müssen, ist eben einen Teil in eine Rentenversicherung abführen. Es ist im Grunde das Modell, was wir ein Stück weit auch kennen, auch in Deutschland aus den Sozialversicherungsgesetzen. Wenn ich als Freelancer in einem Dauerprojekt bin, da gibt's eine dunkle Norm in den sozialen Gesetzbüchern, dann bin ich irgendwann soweit, dass ich dann doch auch in die Rentenversicherung einzahle. Aber ich glaube, das ist der zentrale Punkt, den man dann, glaube ich auch ein Stück weit erkennen kann. Es geht dem Gesetzgeber um mehrere Aspekte. Das eine sind diese prekären Situationen in dem Bereich Freelancer, wobei ich tatsächlich sagen muss, ich kenne das nicht so sehr. Aber sowas gibt's tatsächlich. Der zweite Punkt ist die soziale Absicherung. Weil es gibt eben Freelancer und es ist das, was ich tatsächlich auch schon erfahren habe, die sich in keinster Weise um eine Absicherung, sei es für’s Alter oder für Krankheitsfälle kümmern. Und wenn das gewährleistet ist, sei es eben dadurch, dass der Nachweis erbracht wird, dass man selbst privat versichert ist in der Krankenversicherung, in der Rentenversicherung. Wenn das ausreicht, dann ist das für mich schon mal ein richtiger Weg, weil das ist, glaube ich, das, was die meisten Freelancer stört, ist, dass sie zwanghaft in gesetzliche Systeme einzahlen sollen, von denen sie gefühlt am Ende nichts haben. Ich versuche es mal vorsichtig auszudrücken.
Thomas Hartenfels 17:23: Vielen Dank auf jeden Fall für die Ausführungen und den Gesamtüberblick und auch den Ausblick.
Jörn Kuhn 17:30: Herr Hartelfels, ich hab zu danken für das Interview und wünsche noch einen angenehmen Tag.
Thomas Hartenfels 17:35: Vielen Dank, Ihnen auch.
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